末位淘汰制這一績效管理方式，在最大限度地挖掘員工潛力，達到個人績效的最大化方面有著積極的意義；但其合法嗎？推行中的法律風險在哪里，又該如何防范？

末位淘汰制的由來和意義

　　末位淘汰制這一績效管理方式由美國通用電氣公司前CEO杰克·韋爾奇首先提出，上世紀90年代傳入中國，它在最大限度地挖掘員工潛力，達到個人績效的最大化方面有著積極的意義。

末位淘汰制是指企業(yè)為滿足競爭的需要，通過科學的評價手段，對員工進行合理排序，并在一定的范圍內，實行獎優(yōu)罰劣，對排名靠后的員工，以一定的比例予以調崗、降職、降薪或下崗、辭退的行為。其目的是促進在崗者激發(fā)工作潛力，提升企業(yè)競爭力。

末位淘汰制作為一種績效管理制度在適當?shù)臈l件和環(huán)境下有以下積極作用：

金融獵頭一是可以激勵員工，避免人浮于事。缺乏激勵的單位是效率低下的單位，而末位淘汰制是一種強勢管理，旨在給予員工一定的壓力，激發(fā)他們的積極性，通過有力的競爭使整個單位處于一種積極上進的狀態(tài)，克服了人浮于事的弊端，進而提高工作的效率和部門效益。

二是可以精簡機構，有效分流。通過末位淘汰制，對不同績效級別的員工實施淘汰，這樣既兼顧了公平，又實現(xiàn)了機構的縮減。可見，在企業(yè)冗員過多的情況下，實施末位淘汰是分流員工、縮減組織的有效手段之一。

但是，隨著末位淘汰制在眾多企事業(yè)單位中的廣泛應用，其在是否合法的問題上也被人詬病。末位淘汰制的實行使得被淘汰的勞動者和單位發(fā)生爭議的情況越來越多。

末位淘汰制帶來的勞資糾紛

江蘇一家企業(yè)末位淘汰了一名員工，員工認為“末位”和工作能力并不能等同，單位末位淘汰他違反了雙方訂立的勞動合同以及《勞動合同法》，并申請了勞動仲裁。裁決結果是企業(yè)要給員工安排或調整工作崗位。企業(yè)對此仲裁裁決不服，將這名員工訴至法院，請求判決其末位淘汰員工的行為合法有效。但法院最終判決駁回了企業(yè)的訴求，并要求其為員工安排工作崗位，法院認為，該企業(yè)的行為不符合勞動合同法的相關規(guī)定。

王某是這起勞動爭議案件的主人公，他1995年進入該企業(yè)，先后從事倉管、銷售等工作，說起來他頗為感慨，“我工作任勞任怨，為企業(yè)付出了自己的青春和汗水”，2004年9月，雙方簽訂無固定期限勞動合同。2009年11月，企業(yè)未與他協(xié)商即以末位淘汰不勝任工作為由強行與他解除勞動合同。

該企業(yè)提供的證據(jù)為，2003年7月公司重新制定實施的績效考核管理規(guī)定，即對每年年底各部門考評最后一名的員工，公司將解除其勞動合同。實行末位淘汰制以后，公司各個部門工作都更加努力，王某所在的銷售部門也不例外。2009年9月第三季度考評，王某最終考評分數(shù)達到85分，但由于大家很努力，王某得了部門考評最后一名。于是公司以末位淘汰制為由通知王某解除勞動合同。

被末位淘汰后，王某即向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。勞動仲裁委受理后，公開開庭進行了審理，并于2009年11月做出仲裁裁決，裁決企業(yè)在裁決生效15日內給王某安排或調整工作崗位，補繳其養(yǎng)老保險金及滯納金，補發(fā)其工資待遇。

原告王某所在的企業(yè)對此裁決不服，并向法院提其訴訟。訴稱，他們的行為是依據(jù)公司內部規(guī)章制度即績效考核管理規(guī)定進行的，行為合法有效，并無不當。

王某的律師認為，勞動者與用人單位訂立書面勞動合同，是《勞動合同法》的強制性規(guī)定，任何單位和個人非經法定程序不得解除或變更。員工與企業(yè)訂立無固定期限勞動合同，雙方依法履行各自的權利和義務是符合法律程序的，企業(yè)在員工未違反勞動合同，且未與員工協(xié)商的情況下，單方解除勞動合同，侵犯了員工的合法權益。而且末位淘汰不是勞動法規(guī)及政策所規(guī)范的行為，故無法律依據(jù)。任何工作和事情都存在末位問題，在勞動合同仍然有效的情況下，其末位淘汰的做法是不科學的，是企業(yè)侵犯員工勞動權利的借口，即使原告認為他們不能勝任工作，也只能先行調整工作崗位或培訓，現(xiàn)直接解除勞動合同，顯然是不符合勞動合同法及相關規(guī)定的。

法院判決：駁回原告企業(yè)的訴訟請求；上海獵頭判決生效一個月內，由原告給被告員工安排工作崗位。

法院認為，勞動合同是確定用人單位和勞動者之間權利義務的首要依據(jù)。勞動合同一經簽訂，雙方必須依約履行。由于雙方是勞動合同關系，即使勞動者在本崗位業(yè)績處于末位，用工單位也應通過各種措施來提高勞動者的勞動技能。原告依據(jù)內部規(guī)定確定被告為末位淘汰對象，進而因此解除勞動合同，不僅違反勞動合同，更違反了勞動合同法關于勞動合同解除的明確規(guī)定。

末位淘汰制的法律風險與規(guī)避

上述案例反映了末位淘汰制作為企業(yè)績效管理辦法遭遇法律詰問的尷尬處境，進而提出了如下問題：末位淘汰制是否合法，法律風險在哪里？如何在發(fā)揮末位淘汰制對員工潛力最大限度挖掘的同時，保障勞動者的合法權益并防范企業(yè)的法律風險？

末位淘汰制的兩大法律風險

從法律的角度來看，末位淘汰制存在以下兩大風險：

第一，公司內部規(guī)章制度的法律效力，即公司內部規(guī)章制度能否成為用人單位解除員工勞動合同的依據(jù)。

在因末位淘汰制引發(fā)的勞動爭議中，公司內部績效管理制度往往成為用人單位解除與勞動者勞動合同的依據(jù)。早在2006年10月1日，最高人民法院就出臺了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》的司法解釋。其中對于勞動合同效力的解釋非常明確：“勞動合同的效力優(yōu)先于單位制定的內部規(guī)章?！北日談趧雍贤ǖ囊?guī)定，如果勞動者確因“不能勝任工作，經過培訓l或者調整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位在提前三十日以書面形式通知本人后，可以解除勞動合同，但是被“末位淘汰”的員工并不完全屬于這種情況。訂立、變更、解除勞動合同本是雙方的法律行為，用人單位不能單方隨便決定。盡管企業(yè)管理規(guī)定屬于內部規(guī)范，勞動者在與企業(yè)簽署勞動合同時按照“意思自治”原則達成了默認內部規(guī)范的約定，但是企業(yè)內部規(guī)范效力絕不能高過國家法律法規(guī)。在其與勞動合同發(fā)生沖突時，勞動合同應優(yōu)先適用。 　　

第二，末位淘汰是否屬于用人單位可以提前解除勞動合同的法定情形。

根據(jù)《勞動合同法》第四章的規(guī)定，用人單位在合同未到期之前，提前解除勞動合同的情形主要有這樣幾種：一是和勞動者協(xié)商一致，可以解除。

二是勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；或是嚴重違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度的或是其嚴重失職，徇私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；或是其被依法追究刑事責任的，用人單位都可以隨時解除勞動合同。

三是勞動者患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事另行安排的工作的；或者勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作的；或是訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更合同達成協(xié)議的；這幾種情形下，用人單位可提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。

四是用人單位瀕臨破產或生產經營困難，確需裁員的，也可依法定程序解除勞動合同。

除以上四類情況之外，用人單位單方解除勞動合同都無法律依據(jù)。可見，末位淘汰制在很多情況下都不屬于以上四類情況，因績效末位而直接解除員工勞動合同的風險較大。

那么究竟該如何防范相應的風險呢？在此筆者提出以下兩大防范措施。

兩大有效防范措施

第一，依法制定科學有效的末位淘汰的規(guī)章制度。

首先，企業(yè)制定末位淘汰制的規(guī)章制度，應當履行職工民主程序，即征求工會或職工代表的意見，或者交職工代表大會審議通過；其次，要建立一套科學和客觀公正的績效考核標準和程序；然后，用薪酬管理的方式，通過薪酬體系設計配合末位淘汰制來激發(fā)員工的主觀能動性和競爭意識；同時，對于績效確實不佳的員工，若因為不適合所在工作崗位，可以采取調整工作崗位或培訓的方式處理，對于處理后仍不能勝任工作的，用人單位可以提前30天以書面形式通知勞動者解除勞動合同，并支付相應的經濟補償金?？傊?，在勞動者符合禁止解除勞動合同的法定情形時，用人單位不得以末位淘汰為理由，解除勞動合同。

第二，區(qū)分“不勝任工作”解除與末位淘汰的區(qū)別。

任何一個團隊中都有排“末位”的員工，用人單位績效考核中排名末位的員工并不一定是不勝任工作的，勞動合同是封閉性的合同，就是說特定的一個勞動者與單位簽署的約定，單位沒有權力根據(jù)其他勞動者的工作情況來決定這個勞動者是否應終止合同，這樣的約定本身就不合法。即使不勝任工作，用人單位也應當根據(jù)法律規(guī)定為其提供培訓或者調整工作崗位，如果員工仍不勝任工作，才可以單方解除勞動合同。

采用“末尾淘汰制”的兩點注意事項

任何管理制度都不是放之四海而皆準的，它都有一個適用的特定范圍和階段，不分條件、時間、范圍地去套用，可能適得其反。企業(yè)在采用“末尾淘汰制”時要認真考慮以下兩個方面：一是“末位淘汰制”對企業(yè)規(guī)模有要求。在一個組織中實施末位淘汰法是假設公司員工的素質和表現(xiàn)符合統(tǒng)計學中的所謂正態(tài)分布：大多數(shù)人表現(xiàn)是中等，表現(xiàn)很好和表現(xiàn)不好的人都是少數(shù)。這種分布在統(tǒng)計對象數(shù)量巨大的時候是成立的，但是，對一個員工人數(shù)較少的公司來說，員工的表現(xiàn)不太可能符合正態(tài)分布。此時硬性推行末位淘汰制從理論上來看是不科學、不合理的。

二是“末位淘汰制”取決于企業(yè)的文化條件。在管理者崇尚“以人為本”的企業(yè)，北京獵頭導人末位淘汰的需求往往較弱。主要原因在于“以人為本”的企業(yè)強調通過人性化的管理提高效益，強調團隊的技能和合作，較少實行嚴格意義上的末位淘汰——將員工淘汰出企業(yè)，而是更多地采取內部崗位調配和輪換的做法。因此，在人性化管理日益盛行的今天，末位淘汰制的應用范圍將越來越小，甚至會面臨“被淘汰”的命運。

綜上所述，“末位淘汰制”只有在合法的基礎上實行，方可通過該機制充分調動干部職工的主觀能動性、積極性和創(chuàng)造性，實現(xiàn)管理的效益最大化；否則會將員工關系帶入緊張而復雜的窘境。